編者按：
公司法自1994年正式施行開始，先后經歷了5次修改，并于2019年啟動了新一輪的修訂。《公司法諸問題研究》一書立足作者多年來的資本市場實踐經驗，從公司法中的立法問題這一前提性理論命題入手，深入剖析公眾公司、非公眾公司、多種股權形態、公司治理等各類問題，闡發作者對此次公司法修改的思考，為公司法制的不斷健全提供參考。《公司法諸問題研究》一書所羅列的五個問題形成了本書中的五大章，即第一章公司法立法和修改問題，第二章公司法中的公眾公司問題，第三章公司法中的非公眾公司問題，第四章公司法中的多種股權形態問題，第五章公司法中的公司治理問題。
在現代商品經濟社會中,作為商事主體的公司是最重要的市場主體,而專門為公司量身定制的公司法是市場經濟的基礎性法律制度。公司法律制度對于公司意義重大。
公司法是公司組織法。公司法是對公司組織體的形成、變革、消亡進行全方位的規制,對公司的設立、登記、組織機構包括公司的股東會(股東大會)、董事會、監事會、經理層的安排,公司的股權轉讓,股份的發行,公司的合并、分立,公司的解散、清算等均進行了較詳細的規定。這些規定均涉及公司主體的基本要素,是對公司組織體的基本支撐,使公司能夠成為法律關系中的“人”,對內可以組織管理,對外可以參與到經濟活動中,享有權利、承擔義務、履行職責。
公司法是公司營運法。公司法對公司如何進行正常的經營活動進行了根本性的規定。公司法要求公司在經營活動中必須按照商事活動規律以不同的公司組織形態進行。對有限責任公司、股份有限公司、上市公司、一人有限公司和國有獨資公司提出了不同的法律要求,使這些主體在享有共同的權利義務、履行法定職責的同時,又具有一定的差異性。公司法對公司在出資、證券發行、資金籌措、經營方針、投資計劃、公司的財務預算和決算、利潤的分配和虧損的彌補、公司注冊資本的增加和減少、公司內部機構的設置、相關決議的執行等公司營運活動所涉及方方面面的問題均做了安排和規定,并且在公司的營運過程中,明確了公司治理結構中的“三會一層”及相關人員彼此的職責,公司所要履行的信息披露和相關程序等。公司法的這些規定,保證了公司正常的經營活動。
公司法是公司監管法。公司法對公司的規范運作進行了全面的規定,從內外兩方面進行管理和監督。在公司外部,公司法賦予了有權機構對公司的監督管理,要求公司從事經營活動,必須遵守法律、行政法規,遵守社會公德、商業道德,誠實守信,接受政府和社會公眾監督。公司法規定了公司在經營活動過程中享有權利的同時,還應當承擔相應的義務,尤其是規定了相當多的禁止性條款,使公司及其相關人受到法律的約束,公司在經營活動中必須接受相關部門的檢查監督,依法履行法定義務;在公司內部,公司法通過對公司治理結構的安排,使公司股東會(股東大會)、董事會、監事會、經營管理層各行其是,相互制衡,公司的經營活動受到監督管理。公司法通過類別股東大會制度、累積投票制度、獨立董事制度、關聯股東回避制度、股東派生訴訟制度等一系列權利和制度性安排,加大了對大股東、控股股東、實際控制人的約束,加重了他們的法律責任、強化了對他們的管理和監督,充分保護公司的整體利益和中小股東的合法權益。
公司法的意義和作用是不言而喻的。公司法所調整規范的對象范圍是極其廣泛的,內容也極其豐富,涉及商品經濟領域的所有方面。雖然公司法是以調整規范商事主體公司法人為出發點和目的,但公司法人的活動涵蓋全社會。因此,公司法不但對公司的規范運作和健康發展起到至關重要的作用,還對推動社會經濟的發展進步具有積極意義。
由于工作的性質,我在近三十年資本市場的監管工作實踐中深深體會到公司法的重要性。無論我在上海證券交易所、投資者服務中心,還是在全國股轉公司、北京證券交易所工作,與擬上市公司、上市公司、掛牌公司打交道是我工作的重要內容。眾所周知,證券交易場所是證券市場的組織者、營運者和監管者,其中對上市公司、掛牌公司的監管是證券交易場所的重要職責,負有對上市公司、掛牌公司的規范運營、信息披露、公司治理等監督管理責任。這樣的工作性質,使我有機會深入學習公司法、運用公司法,并在實踐中對公司法律制度進行不斷的思考,逐步提升了我對公司法在資本市場重要作用的認識。
公司法在資本市場的重要性,一定程度上并不亞于證券法?？梢哉f,證券法和公司法這兩大法律鑄就了資本市場法律體系的基石。以此為基礎,演繹出資本市場一系列法律、行政法規、部門規章、規范性文件和自律業務規則,形成了資本市場的法律制度框架和體系。沒有證券法,資本的一二級市場就無從建立,也不存在證券的發行、上市、交易和結算制度,證券監管機構、證券交易場所、上市公司、掛牌公司、中介機構、投資者等資本市場的監管要素和市場要素也就失去了法律地位和法律依據,證券法已經成為資本市場的組織、運行和監督管理的基本法律,它是資本市場的四梁八柱。同樣,公司法對于資本市場具有畫龍點睛的作用。作為資本市場最重要、最基本的市場要素,擬上市公司、上市公司、掛牌公司是資本市場的核心。它是中介機構的服務對象和投資者投資交易的對象,沒有公司就不會有一級市場的發行,也沒有二級市場的交易,證券經營機構、證券服務機構就失去了服務對象,投資者也失去了投資標的?？梢哉f,資本市場是圍繞著擬上市公司、上市公司、掛牌公司運轉并由此形成了證券的發行、上市、交易、并購重組、登記結算等資本市場的主要內容,衍生出資本市場的各種業務和產品。公司法的作用恰恰在于規范公司,組織、運營和監督管理公司,資本市場的核心要素是在公司法框架下生存和發展的。對于資本市場而言,公司法和證券法實際上是一個硬幣的兩面,公司法上的股份公司是資本市場上的擬上市公司、上市公司和掛牌公司,公司法中公司股份的募集和轉讓是資本市場股票的發行與交易,公司法上股東是資本市場的投資者,殊途同歸。公司法和證券法又是點與面的關系,公司法僅僅規制資本市場上的公司,并不涉及資本市場的其他方面,而證券法則對資本市場進行了全面的規定。具體到資本市場中的公司,公司法和證券法的側重點也有所不同,公司法主要對擬上市公司、上市公司、掛牌公司的公司治理和具體運作進行規范,證券法主要對擬上市公司、上市公司、掛牌公司的信息披露進行規范。其根本目的是保證公司的正常運營和健康發展,充分保護股東尤其是中小股東、投資者尤其是中小投資者的合法權益。
正是基于以上認識,我對公司法的關注并不亞于對證券法的關注,學習研究公司法,思考公司法在實踐中的相關問題始終是我的興趣所在?！豆痉ㄖT問題研究》一書就是我思考研究公司法以及公司法在實踐中應用的點滴體會,所羅列的五大問題形成了本書中的5章22節。
第一章,公司法中的立法問題。該章重點討論了公司法修改的相關情況,包括1993年公司法的意義和主要內容,2005年公司法修改的原因、過程、主要內容、評價并對2021年最新一輪的公司法修訂一讀稿在修訂的必要性、指導思想和主要內容方面進行了簡單介紹。在此基礎上,重點對我國現行公司法的修改進行深入細致的討論,綜述了公司法修改的相關觀點,提出了公司法修改的指導思想、基本邏輯、與相關法律的聯動關系,并在公司法組織形態、發行與承銷、股東和董監高、公司治理等大的方面提出了具體的修改建議。
第二章,公司法中的公眾公司問題。該章對公眾公司的基本概念和特征,歐盟、英國、美國、德國、日本、我國臺灣和香港地區等境外公眾公司法律制度,我國公司法中公眾公司實踐等進行了研究。重點研究了公眾公司的基本類型,對上市公司、掛牌公司、事實公眾公司進行了詳細的討論。對上市公司的概念、特征、基本情況,上市公司的依據、上市、板塊、交易、治理和信息披露;對掛牌公司的概念、特征、基本情況,掛牌公司的依據、掛牌、分層、交易、治理和信息披露,對事實公眾公司的概念、特征以及股份化公眾公司、摘牌公司、退市公司等進行了研究。
第三章,非公眾公司。該章對非公眾公司的概念、特征,英國、美國、德國、日本、我國臺灣和香港地區等主要國家和地區的非公眾公司法律制度進行了介紹,重點對非公眾公司三種類型進行了討論和研究,對非公眾化股份公司的概念、特征,非公眾化股份公司的程序包括設立的種類、條件、登記,非公眾化股份公司的內容包括股份的發行、轉讓、公司治理和信息披露;對有限責任公司的概念、特征,有限責任公司的設立種類、設立條件和登記;對一人公司包括一人有限公司和國有獨資公司的概念、特征,一人有限公司的設立、國有獨資公司的治理等進行了詳細的討論。
第四章,公司法中的多種股權形態問題。該章分別對股權分置及股權分置改革、人民幣特種股票、優先股、雙層股權結構進行了詳細的研究。對股權分置的概念、歷史沿革和成因,股權分置改革的必要性、可行性,股權分置改革法律基礎、法律依據,改革的具體內容、程序以及對股權分置改革的評價進行了討論;對人民幣特種股票的概念與特征、成因與沿革、依據,人民幣特種股票的內容與程序,人民幣特種股票的問題與出路進行了探討;對優先股的概念與特征、分類與作用、優先股的屬性,英國、美國、德國、日本、我國臺灣和香港地區等主要國家和地區優先股的規定,優先股的法律依據,優先股的內容和程序等進行了探討和研究。對雙層股權結構的概念、特征,美國、英國、日本、我國臺灣和香港地區等有關雙層股權結構的規定,我國雙層股權結構的實踐、依據、內容和程序包括雙層股權結構的主體、數量和比例、特別表決權的轉換、信息披露和投資者保護等進行了較詳細的研究。
第五章,公司法中的公司治理問題。該章對公司治理的概念與特征,邏輯與目標,發展與趨勢,英國、美國、德國、日本、我國臺灣和香港地區等境外主要國家和地區公司治理的基本情況,我國公司治理的基本情況、依據及公司治理存在的問題、對策進行了初步的探討。在此基礎上又對股東與股東大會,董事與董事會,監事會與經理層進行較為詳細的研究,分別對大股東、控股股東、實際控制人、中小股東與公眾股東,股東大會職權、程序和內容,控制權問題所涉及的爭奪、僵局、讓與以及因此所出現的問題、解決途徑,異議股東請求權、分類表決和回避、股東權利濫用、關聯交易,董事的資格、權利義務、獨立董事制度及獨立董事獨立性問題,董事與獨立董事的法律責任,董事會在公司治理中的權力分配,監事的資格、職責、性質、特點,監事會的職權和問題,經理的性質、職權、其他高級管理人員和內部控制人問題等進行了詳細的分析和研究。
在寫作過程中,面對眾多的問題和浩瀚的內容,我試圖在以下幾個方面作出努力:一是盡量反映所涉問題的基本概念和特征,無論是大的問題還是具體的問題都對基本概念和特征進行了討論;二是盡量反映出所涉問題的歷史風貌,因而對問題的歷史沿革、成因等進行了梳理,并在可能的情況下進行適當的評價;三是盡量追蹤境內外公司立法和公司實踐情況,在對境外情況的介紹中主要列舉英國、美國、德國、日本、我國臺灣和香港地區的法律制度和實踐,兼顧了海洋法系和大陸法系制度體系的不同,以便更全面地了解境外公司法律制度和實踐;四是盡量展現所涉問題的法律依據,包括法律法規、部門規章、規范性文件及自律規則等;五是盡量兼顧實體內容和形式程序,并以實體內容為主,在必要的情況下對實體內容用案例加以說明;六是盡量對每一章節所涉及的具體問題進行羅列并加以研究,提出問題的對策等。
本書涉及的五大問題盡管是公司法中的重要問題,但并不是公司法的全部,公司法的其他問題沒有納入本書的內容并不能說明這些問題不重要,不值得研究。實際上,公司法中所要研究的其他問題仍具有十分重要的意義。比如,公司法中的資本問題、公司的合并分立問題、公司的財務問題、公司的法律責任問題等,對這些問題的研究在公司法和公司實踐中同樣具有重要的意義。之所以研究這五大問題,相對來說和本人的工作經歷和工作需要關系密切,也是本人最關注和熟悉的,且現實意義較大。這些問題要么是當前的市場熱點,要么是較為冷僻但具有實踐意義,要么是公司實踐和資本市場的重點問題。
一是公司法立法和修改問題。這是目前的熱點問題。1993年頒布實施的公司法自2005年的大修改之后,至今有17年了。十七年來,我國公司法律實踐出現了許多新的情況,與公司法等密切相關的法律也發生了較大的變化。我國民法典正式頒布實施,證券法經過了大修改也已正式施行,我國刑法也在不斷的修訂并日漸完善。十七年來,我國社會經濟發展突飛猛進,作為社會經濟重要主體的公司也在不斷的發展變化,在公司實踐活動中出現了許多新情況、新問題,需要從立法的層面加以考慮,實踐中的經驗教訓也需要進一步地在法律中被汲取和不斷完善。正因為如此,近年來理論界、實務部門也在積極呼吁修改公司法。公司法的修改目前已正式納入立法計劃,對該法的修改正在進行中并形成了公司法修改的一讀稿。
二是公眾公司問題。研究公眾公司問題對公司法和公司實踐現實意義極大。從境外實踐看,公眾公司和非公眾公司的劃分正成為世界各國和地區公司組織形式的重要劃分模式。公眾公司和封閉公司的劃分本就源于英美法系,在美國、英國等國家,均通過法律對公眾公司概念予以細化界定,并匹配相應的信息披露和公司治理要求。在日本、我國臺灣地區等深受大陸法系影響、傳統上并沒有公眾公司概念的國家或地區,也逐漸出現公眾公司概念,如日本直接在公司法中規定了公眾公司,我國臺灣地區雖然沒有直接規定公眾公司,但界定了閉鎖性股份有限公司,同時對其他具有涉眾性的公司應當履行信息披露義務等進行了規定。
(相關資料圖)
從我國資本市場來看,經過不斷實踐,已經形成了由上市公司、非上市公眾公司為主的公眾公司群體以及一定規模股東的公眾化股份公司,并形成了大量涉及上市公司的法律法規、規章制度和證券自律監管機構的相關規定,形成了以《非上市公眾公司監督管理辦法》《非上市公眾公司信息披露管理辦法》為代表的非上市公眾公司部門規章、規范性文件及交易場所自律規則等一系列證券監管規章制度。公眾公司不但在法律上具有大量的實質性規定,在監管上也積累了大量的實踐經驗,目前公眾公司概念已在資本市場實踐中廣泛使用。公眾公司的概念在公司法中規定已經具備了較充分的法律和實踐基礎。進一步研究公眾公司的概念和內容,強化公眾公司在法律上的地位,加強公眾公司在實踐中的運用,有利于公司的治理、信息披露、正常運營,有利于保護股東尤其是中小股東的合法權益,有利于加強公司法和證券法的對接,有利于資本市場的健康發展。
三是非公眾公司問題。非公眾公司是公眾公司繞不開的話題。研究公眾公司對資本市場具有重要意義,但要理解掌握公眾公司,離不開對非公眾公司的關注。這是因為公眾公司的另一面就是非公眾公司。從各國公司立法和公司實踐看,公眾公司的發展和非公眾公司緊密相連,在許多情況下,兩者相互轉換。公眾公司的發展歷史也必然伴隨著非公眾公司的發展史,兩者相互依存又彼此不同。如果不搞清楚非公眾公司所涉及的相關問題就無法研究透公眾公司,更無法在立法上對公眾公司進行規定,使公司法律實踐遇到困難。而我國目前對公眾公司的研究本身就不足,對非公眾公司研究和立法更顯不夠。正因為如此,在對公眾公司深入研究的同時,本書用專章討論非公眾公司中的諸多問題十分必要。
四是多種股權形態問題。對公司法中多種股權形態的研究是公司法立法和理論研究的薄弱環節。或許有人認為本書中研究的股權分置、人民幣特種股、優先股和雙層股權結構4個具體問題,或成為歷史或被邊緣化或在實踐中較少使用,研究的意義似乎并不大。但我認為,對這4個問題的研究很有必要。認真總結股權分置改革,具有借鑒意義。雖然股權分置因股權分置改革的順利完成,不再在公司法和公司實踐的視野中,但股權分置改革是我國資本市場上里程碑式的事件,對我國資本市場的影響極其深遠。作為曾經的參與者,那段記憶仍被清晰地保留在我的腦海里。一直以來,我都想著應當對其進行認真的討論、分析、總結,尤其是在股權分置及其改革所涉及的法律、投資者保護等方面仍然具有借鑒意義。對于人民幣特種股票、優先股和雙層股權結構的研究更具有現實意義。一方面,人民幣特種股票,即俗稱的B股市場目前的狀況令人擔憂,對其基本情況、存在的問題和未來的出路更應該引起人們的重視和思考,因此有必要從實踐和法律的角度進行討論。優先股所具有的股債結合和形股實債的特性對于一些公司所具有的吸引力并未被真正地發掘出來,在實踐中,作為一種融資工具并未被我國的公司很好地利用。雙層股權結構對于創新性企業的作用越來越明顯,但在法律和實踐中,對雙層股權結構的認識和使用同樣不足。因此,進一步了解、研究和探索公司法中的這些問題對于完善公司法律制度、豐富公司實踐意義很大。
五是公司治理問題。這一問題是公司和資本市場中的永久且重要的議題。公司治理在現代企業中所處的重要地位是顯而易見的。公司治理是現代企業和非現代企業區分的重要標志?，F代企業是公司的一個較高形態,范圍廣、分工細、參與人員多、業務涉及面寬、經營較為復雜。公司股東很難參與公司具體的經營活動,必須要有一個治理結構和管理框架,以便公司能夠進行正常的生產經營,所有權和經營權分離是現代企業的基本特征;而非現代企業由于不具備上述特點,公司治理相對弱化。對于一個現代企業尤其是公眾公司,歸根結底主要從事生產經營、公司治理和信息披露三項重要工作。生產經營是公司成立的基礎和目的。在商事領域和公司法下,公司成立的目的是生產經營、創造價值、追求盈利、獲得利潤。如果非此目的,公司成立也就沒有基礎;信息披露是股東和投資者了解公司、行使權利、參與治理的重要依據和渠道。在公司的生產經營、公司治理與信息披露三者關系中,生產經營是公司的出發點和歸宿,信息披露是公司存在的前提,公司治理是公司的核心和運轉指揮中心。沒有好的公司治理,公司無法進行正常的生產經營,也不能很好地進行信息披露。因此,公司治理對于公司的生產經營和信息披露十分重要,它對公司的健康發展、資本市場的“三公”、保護股東和投資者合法權益具有決定性作用。但在實踐中,形成良好的公司治理并非易事。由于公司在運營中的復雜性、股東及各方參與者利益的多重性,大小股東之間、所有者與管理者之間、外部人與內部人之間存在著這樣那樣的矛盾和不平衡,如何有效地經營公司,形成良好的公司治理始終是公司法制和公司實踐的難點,需要不斷的研究和探索,尋找解決公司治理的最佳方案。